Türkiye’de resmi makamlarda bir nedenle kaydı bulunan TC vatandaşı olan ve olmayan yaklaşık 108 milyon kişinin adres, TC kimlik numarası, GSM numarası ve bazı finansal verileri gibi kişisel verilerinin çalındığı ve bir bölümünün internet sitelerinde yayınlandığı, ücret ödeyen abonelere ise daha fazla detay içeren verilere ulaşma imkanı verildiği haberleri birkaç gün önce birçok basın organında yer aldı. Aynı haberlerde çalınan verilerin Google sunucularında barındırıldığı için BTK’nın Google dan hem veriye erişimin engellenmesi hem de veriyi yükleyenlerin IP bilgilerinin verilmesi için yardım istediği de belirtildi. Haberlerin üzerine Ulaştırma ve Altyapı Bakanı Abdulkadir Uraloğlu tarafında bu verilerin pandemi sürecinde ele geçirilen veriler olduğu açıklaması yapıldı. Hemen sonrasında Cumhurbaşkanlığı Dezenformasyon Merkezi, Uraloğlu’nun sözlerinin çarpıtıldığını, sızdırılmış veri olmadığını ve Google dan da bu konuda destek istenmediğini bildiren bir açıklama yaptı. Anlaşıldığı kadarıyla verinin çalındığı kesin, ancak pandemi sırasında mı yoksa yeni mi çalındığı konusunda bir belirsizlik var.
Aslında verinin ne zaman çalındığından bağımsız olarak çalınmasının ardından kamu görevlilerince yapılmış olması gereken iş ve işlemleri hem Türk Ceza Kanunu hem de Kişisel verilerin korunması mevzuatı açısından ele almak gerekir. Bu olayda maalesef görünen o ki kamu görevlileri her iki kanun açısından da yükümlülüklerini yerine getirmemişlerdir.
Türk Ceza Kanunu açısından konu incelendiğinde TCK 243 -244. Maddeleri gereği bilişim sistemine hukuka aykırı olarak giren ve buradaki verileri değiştiren kişiler 6 aydan iki yıla kadar, bir kamu kurumunun verisini bir başka yere aktaran ve bundan menfaat elde eden kişiler 6 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar. Vatandaş verilerini kamu sunucularından çalarak satan kişilerin bu suçları işledikleri açıktır. TCK 279. Maddesi gereği Kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu nedenle sayın Bakan tarafından pandemi sırasında işlendiği belirtilen bu suçla ilgili hangi kamu görevlilerinin hangi yetkili makamlara bildirimde bulunduğunun, bu konuyla ilgili herhangi bir soruşturma veya kovuşturma başlatılıp başlatılmadığının belirlenmesi, ihmali olan kamu görevlilerinin cezalandırılması gerekir.
Kişisel verilerin korunması mevzuatı açısından bu veriler gerçek kişilere ilişkin veriler olduklarından bu bir kişisel veri ihlalidir. Türk vatandaşları açısından 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu gereği verilerin üçüncü kişiler tarafından hukuka aykırı yollarla elde edilmesi hâlinde, veri sorumlusunun ihlali ilgili kişiye bildirmesi ve durumu en kısa sürede Kurul’a bildirmesi gerekmektedir. Kişisel Verileri Koruma Kurulu, bu mevzuat çerçevesinde veri sorumlusunun, ihlali öğrendiği tarihten itibaren derhal ve en geç 72 saat içinde Kurul’a bildirimde bulunmak zorunda olduğu ve söz konusu ihlalin gerektiği takdirde resmi internet sitesinde veya uygun göreceği başka bir yolla ilan edileceği yönünde bir karar almıştır. Kurulun sayfasında her ay bir çok veri ihlali duyurusu yayınlanmakta ve bu düzenlemelere uymayan veri sorumlularında çok ciddi cezalar uygulanmaktadır. Kişisel verilerin korunması mevzuatı veri sorumlusunu tanımlarken kamu veya özel hukuk kişileri arasında ayrım yapmamıştır. Dolayısıyla kamu adına vatandaşların verisini işleyen kamu kurumları da veri sorumlusudurlar ve diğer veri sorumluları ile aynı yükümlülüklere sahiptirler. Bu nedenle bu tür bir ihlal gerçekleştikten sonra 72 saat içerisinde çalınan verileri işleyen kamu kurumunun ihlali hem Kurul’a hem de tüm vatandaşlara bildirmesi gerekmektedir. Sayın Bakan’ın veri ihlalinin pandemi sırasında olduğu yönündeki açıklaması dikkate alındığında, böyle bir bildirimin süresi içerisinde yapılmadığı açıktır. Bu açıdan da verileri işleyen kamu kurumunda bu konudan sorumlu kişinin bu bildirimde bulunmaması ile ilgili yasal işlem yapılması gerekir.
Bu yazı ilk olarak 16 Eylül 2024 tarihinde LinkedIn’de yayımlanmıştır: Kamunun Vatandaşın Verisini Koruma Yükümlülüğü
izinli pazarlama veritabanları kişisel verilerin korunması mevzuatından nasıl etkilenecek? Gerçek kişi tacir ve esnafların iletişim bilgileri rıza şartı aranmaksızın işlenebilir mi?
Kişisel verilerin Korunması kavramı ticari hayatımıza girdiğinden beri ağırlıklı olarak tedarikçi, iş ortağı ve özellikle de müşteri verisi açısından tartışıldı, incelendi. Bu bağlamda özellikle elektronik ticaret yapan veya elektronik pazarlamayı etkin kullanan şirketlerin en kıymetli verilerinden olan müşteri ve iş ortağı verilerinin hangi düzenlemelere uyularak işlenebileceği ve kullanılabileceği çokça tartışılıyor.
Öncelikle 6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun (ETDHK) ile 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu (KVKK) ‘un temel ilkeleri belirlenerek hangi verilerin her iki mevzuatı da ihlal etmeden işlenebileceğini ve kullanılabileceğini, hangilerini işlemek ve kullanmanın her iki mevzuata da aykırı olduğunu, hangilerinin ise bir mevzuata göre işlenebilir/kullanılabilir iken diğerine göre işlenemez/kullanılamaz olduğunu belirlemen kolay olacaktır.
Öncelikle ETDHK ağırlıklı olarak ticari içerikli elektronik ileti gönderilmesini düzenlerken KVKK kişisel verilerin korunmasını düzenler. Dolayısıyla ticari içerikli elektronik ileti gönderme amacıyla kullanılabilecek tüm veriler (e-posta adresleri, cep telefonları, sabit telefon numaraları vb.) kişisel veri olabilecekleri gibi olmayabilirler. Örneğin cesuryurek77@gmail.com biçiminde bir e posta adresi veya bir tüzel kişiye ait veya veritabanına kime ait olduğu bilgisi girilmeden kaydedilmiş bir cep telefonu numarası bir gerçek kişi ile ilişkili veya ilişkilendirilebilir olmadığından kişisel veri değildir. Dolayısıyla bu adreslerin işlenmesi kişisel veri işlenmesine ilişkin düzenlemelere tabii değildir ve bunlar açık rıza olmaksızın anonim olarak işlenebilirler. Ancak ETDHK açısından baktığımızda bu adreslere ileti gönderilmesi ticari elektronik ileti olacak bu mevzuat kapsamında bu adresler tacir veya esnafa ait değilse “izin” alınmasını gerektirecektir. Dolayısıyla bu tür iletişim bilgilerinin şirketlerce kaydedilmesi KVKK ya aykırı olmayacak ancak ETDHK ya aykırı olacaktır. Bu durumda veri işlenebilir ancak ileti gönderilemez.
ETDHK tacir ve esnafa elektronik ileti gönderilmesini izin alınması şartına bağlamazken yani ilgili adres tacir veya esnafa aitse izin alınmaksızın ileti gönderilebilecektir. Ancak eğer bu tacir veya esnaf gerçek kişi ise bu gerçek kişinin kişisel verisi olan iletişim verisinin işlenmesi eğer açık rıza veya istisnaya dayanılarak yapılmadıysa KVKK’ya aykırı olacakken ETDHK’ya aykırı olmayacaktır. Bu durumda veri anonimleştirilmeden işlenemeyecek ancak ileti gönderilebilecektir. Veriyi kaydetmeden ileti gönderilmesi mümkün olmayacağından pratikte tacir veya esnaf olsa bile kimliği belirlenebilir kişinin iletişim verisi işlenemeyecek ve dolayısıyla her ne kadar kişi tacir veya esnafsa ileti göndermek ETDHK’ya aykırı olmayacaksa da, uygulamada veriyi işlemeden ileti göndermek mümkün olmayacağından ileti de gönderilemeyecek veya iletiyi alan gerçek kişinin verisinin işlenmesi nedeni ile KVKK’dan kaynaklanan hakkı ihlal edilmiş olacaktır.
Bu konuda bir diğer tartışılan konu KVKK’nin geçici 1./3 Maddesinde geçen “Bu Kanunun yayımı tarihinden önce işlenmiş olan kişisel veriler, yayımı tarihinden itibaren iki yıl içinde bu Kanun hükümlerine uygun hâle getirilir. Bu Kanun hükümlerine aykırı olduğu tespit edilen kişisel veriler derhâl silinir, yok edilir veya anonim hâle getirilir. Ancak bu Kanunun yayımı tarihinden önce hukuka uygun olarak alınmış rızalar, bir yıl içinde aksine bir irade beyanında bulunulmaması hâlinde, bu Kanuna uygun kabul edilir.” İfadesidir. ETDHK’nın yayına girme tarihi 23/10/2014, KVKK’nın yürürlüğe girme tarihi 24/03/2016 dır. Dolayısıyla 23/10/2014 tarihi ile 24/03/2016 tarihleri arasında ETDHK ya uygun olarak ileti gönderilmesi için iletişim bilgisinin kaydedilmesi izni alınmışsa, veri sahibi bir yıl içerisinde aksine irade beyanında bulunmazsa bu veri KVKK’na da uygun olarak işlenmiş olacaktır. Ancak uygulamada bunun geçerli olması için öncelikle verinin ve iznin alınma tarihinin bilinmesi, verinin ETDHK’na uygun olarak ve iletişim verisinin kaydedilmesine de izin alınarak toplanmış olması ve bunun belgelenebilir olması gerektiğinden bu konuda dikkatli davaranmak gerekecektir. Ayrıca yasada belirtilen bir yıllık süre dolduktan sonra bile veri sahibinin KVKK’nun 11/1/e maddesi gereği her zaman verisinin silinmesi hakkının bulunduğu göz önünde bulundurulmalıdır. Pratikte bu şekilde bir e posta veya sms alan kişi bu iletişim verisini kendisi ileti gönderilmesine izin vererek teslim etmiş olsa ve yasada belirtilen bir yıllık süre geçmiş olsa bile KVKK gereği verisinin silinmesini talep edebilecektir.
Özetlemek gerekirse gerçek kişi ile ilişkili veya ilişkilendirilebilir iletişim verilerinin kişinin rızası veya kanunda belirtilen istisnalar bulunmadığı sürece işlenemeyecektir. İletişim adresi bir gerçek kişiye ilişkin veya ilişkilendirilebilir değilse bu veri kişisel veri olmayacağından KVKK kapsamında rıza olmaksızın işlenebilir ancak ETDHK kapsamında kişi tacir veya esnaf değilse veya iletişime izin vermemişse bu kişiye ticari elektronik ileti gönderilemez. 23/10/2014 tarihi ile 24/03/2016 tarihleri arasında ETDHK ya uygun olarak ileti gönderilmesi için iletişim bilgisinin kaydedilmesi izni alınmışsa, veri sahibi bir yıl içerisinde aksine irade beyanında bulunmazsa bu veri KVKK’na da uygun olarak işlenmiş olacaktır. Ancak veri sahibinin verisinin silinmesi hakkı bu bağlamda göz önünde bulundurulmalıdır.
Bu yazı ilk olarak 12 Mayıs 2020 tarihinde LinkedIn’de yayımlanmıştır: Ticari Elektronik İleti Gönderme ve KVKK
6563 sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Kanunu ve alt düzenlemeleri (yaygın kullanılan biçimi ile izinli pazarlama mevzuatı ile 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Hakkında kanun ve alt mevzuatı (KVK mevzuatı) özellikle müşteri verisi açısından uygulamada pek çok kesişme noktası olan iki düzenlemedir. bu nedenle bu konuda bir çok soru oluşmaktadır. bu yazıda bu soruları mümkün olduğunca kısa bir özetle yanıtlamaya çalışacağım.
6563 Sayılı Kanun önceden onay almak kaydı ile ticari elektronik ileti gönderilebileceği düzenlemesini getirmiş, 6698 sayılı Kanun ise getirilen istisnalar dışında kişisel verinin işlenmesi için veri sahibinin açık rızasının alınmasını gerekli kılmıştır. Bu durumda ticari elektronik ileti gönderebilmek için kişinin iletişim verilerinin kaydedilmesi gerekliliği her iki yasal düzenleme arasında çelişki olup olmadığı, varsa hangi düzenlemenin uygulanacağı sorununu ortaya çıkartmıştır.
6563 ve 6698 sayılı yasalar arasında çelişki var mı?
İki düzenleme arasında çelişkiden bahsedebilmek için her ikisinin de aynı konuda farklı düzenlemeler içermesi gerekir. İki kanun açısından çeliştiği iddia edilen düzenleme 6563 sayılı yasanın önceden onay almak kaydı ile alıcılara ticari elektronik ileti gönderilebileceği düzenlemesini getirmiş olması, 6698 sayılı yasanın ise kişisel verilerin açık rıza olmadan işlenemeyeceği düzenlemesini getirmiş olmasıdır. Dolayısıyla iki mevzuat aynı konuyu düzenlemediğinden tüm mevzuat açısından çelişki yoktur. sadece gerçek kişilerin iletişim adresleri işlenmeden ileti gönderilemeyeceği için bazı alanlarda çelişkiden bahsedilebilir.
E-posta adresi ve telefon numaraları kişisel veri midir?
6698 sayılı yasa tanımlar başlığı altında Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi kişisel veri olarak tanımlamıştır. Dolayısıyla gerçek kişilere ait olan ve ilgili gerçek kişinin belirlenebilir olduğu e posta adresleri ve telefon numaraları da kişisel veridir ve yasanın kapsamındadır. Tüzel kişilerin e posta adresleri veya telefonları kişisel veri değildir.
Gerçek kişinin e posta, telefon vb. bilgilerinin kaydedilmesi işleme sayılır mı?
6698 sayılı yasa tanımlar başlığı altında Kişisel verilerin tamamen veya kısmen otomatik olan ya da herhangi bir veri kayıt sisteminin parçası olmak kaydıyla otomatik olmayan yollarla elde edilmesi, kaydedilmesi, depolanması, muhafaza edilmesi, değiştirilmesi, yeniden düzenlenmesi, açıklanması, aktarılması, devralınması, elde edilebilir hâle getirilmesi, sınıflandırılması ya da kullanılmasının engellenmesi gibi veriler üzerinde gerçekleştirilen her türlü işlemi işleme olarak kabul ettiğinden bu bilgilerin kaydedilmesi ve ileti gönderilmesi için kullanılması işleme kabul edilecektir.
Özetle iki düzenleme arasında gerçek kişilere ait iletişim bilgileri açısından bir çelişki vardır.
Çelişen düzenlemeler açısından hangi yasaya üstünlük tanınacak?
Aynı anda yürürlükte olan iki yasa arasında çelişki olması durumunda öncelikle konunun yasal metinler arasındaki alt üst ilişkisi (Normlar hiyerarşisi) kurallarına göre çözülecektir. Buna göre öncelikle çelişen metinlerin arasında bir hiyerarşik eşitlik olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Somut olayda her iki metin de kanun seviyesinde olduklarından aralarında bir ast/üst ilişkisi olmadığı açıktır.
Bu durumda bakılacak ikinci husus özel kanun/genel kanun farklılığı olup olmadığıdır. Standart bir tanım olarak Toplumsal ilişkilerin geniş bir alanındaki bütün hukukî olayları düzenleyen kanun genel kanun, dar ve özel bir alanındaki belirli hukukî olayları düzenleyen kanun ise özel kanundur. Bu durumda her iki kanun da sadece dar bir alandaki sosyal ilişkileri (elektronik ticaret ve Kişisel verilerin işlenmesi) düzenlediklerinden her iki kanunun da özel kanunundur.
İkisi de özel kanun olan iki kanun arasında ana kural sonraki kanunun (lex postarior) önceki kanunu geçersiz kılması yani ilga etmesidir.
Bu durumda eğer iki yasanın arasında bir çelişki olduğu kabul edilirse sonraki kanun olan Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun 6563 sayılı kanunun çelişen hükümlerini ilga ettiği kabul edilmelidir.
İzinli pazarlama mevzuatı gereği alınan izinler KVKK’nın getirdiği gereklilikleri karşılayacak mı?
Yukarıda açıklandığı gibi 6563 sayılı yasanın gerçek kişilerin verilerinin kaydedilmesi ve kullanılmasına ilişkin hükümlerinin 6698 sayılı yasa ile ortadan kalktığı kabul edildiğinde, gerçek kişilerin kişisel veri olan iletişim bilgilerinin ticari ileti gönderilmek üzere işlenebilmesi için bu işlemin KVKK mevzuatına uygun olarak yapılması gerektiği açıktır.
Bu durum birkaç açıdan incelenmelidir:
İzinli pazarlama mevzuatı kapsamında alınan ticari ileti gönderme izinleri açık rıza sayılır mı?
KVKK mevzuatı tanımlar başlığı altında belirli bir konuya ilişkin, bilgilendirilmeye dayanan ve özgür iradeyle açıklanan rızayı açık rıza olarak tanımlamıştır. Madde metninden rızanı verinin işlenmesine ilişkin olması gerektiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla izinli pazarlama mevzuatı kapsamında alınan rızalar verinin işlenmesine değil e-posta gönderilmesine ilişkin olduğundan ve yasa henüz yokken alınmış oldukları için bu konuda bilgilendirmeye dayanarak alındıkları da kabul edilemez.
Ticari ileti gönderilmesinin KVKK mevzuatındaki istisnalardan birisine girip girmediği
6698 sayılı yasa 5/2. Maddesi ile aşağıdaki istisnai durumlarda açık rıza alınmaksızın kişisel verilerin işlenebileceği düzenlemesini getirmiştir:
- c) Bir sözleşmenin kurulması veya ifasıyla doğrudan doğruya ilgili olması kaydıyla, sözleşmenin taraflarına ait kişisel verilerin işlenmesinin gerekli olması.
- ç) Veri sorumlusunun hukuki yükümlülüğünü yerine getirebilmesi için zorunlu olması.
- e) Bir hakkın tesisi, kullanılması veya korunması için veri işlemenin zorunlu olması.
Bu bentler açısından her bir olayın özelinde karar vermek gerekecektir. Örneğin belirli bir süre boyunca müşterisine düzenli olarak teslimat yapması gereken bir satıcı, sözleşme ile her bir teslimatta dağıtım bilgilerini sms ile gönderme yükümlülüğü üstlenmiş ise müşterinin cep telefonu numarasını c ve ç bentleri gereği işleyebilecektir. Aynı şekilde her girişte sms ile kimlik doğrulaması yapılan bir sistemi işleten tacirin müşterisine ait cep telefonunu da işleyebileceği veya sözleşme gereği müşterilerine e posta ile içerik sağlayan bir tacirin müşteri e postalarını işleyebileceği kabul edilebilir. Ancak, burada dikkat edilmesi gereken husus yasanın işlendiği amaçla bağlantılı, sınırlı ve ölçülü olma ve gerekli süre için muhafaza edilme yönündeki genel ilkeleri her yorumda göz önünde bulundurulmalı, veri sahibi lehine ve dar yorum yapılmaya dikkat edilmelidir. Özellikle “müşteriye daha hızlı hizmet sunmak için verileri işliyoruz”, “yeni ürün ve hizmetler konusunda bilgilendirme yapılması müşterinin sözleşmesinin daha iyi ifa edilmesi için zorunlu” gibi geniş yorumların her ne kadar kurulun bu konudaki bakış açısın henüz belli değilse de riskli kabuller olacağı açıktır. Bu konuda özellikle Avrupa Birliği’nin yolcu uçuş bilgileri (PNR) verisi paylaşımı ile ilgili tartışma ve kararları sınırlılık ve ölçülülük konusunda mevzuatı almış olduğumuz ve uyumluluk çalışmaları yürüttüğümüz Avrupa Birliği’nin konuya bakış açısını göstermesi açısından önemlidir. Bu konuda detaylı bilgiye http://ec.europa.eu/justice/data-protection/international-transfers/pnr-tftp/pnr-and-tftp_en.htm bağlantısından ulaşılabilir.
KVKK mevzuatının geçiş hükümleri kapsamında izinli pazarlama mevzuatı uyarınca alınan ticari ileti gönderme izinlerinin geçerli olup olmadığı
6563 Sayılı Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi Hakkında Kanun 6. Maddesi ile “Ticari elektronik iletiler, alıcılara ancak önceden onayları alınmak kaydıyla gönderilebilir. Bu onay, yazılı olarak veya her türlü elektronik iletişim araçlarıyla alınabilir. “ düzenlemesini getirmiştir.
6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’nun Geçiş Hükümleri başlıklı 31. Maddesi altındaki Geçici madde 1/3 fıkrasında “Bu Kanunun yayımı tarihinden önce işlenmiş olan kişisel veriler, yayımı tarihinden itibaren iki yıl içinde bu Kanun hükümlerine uygun hâle getirilir. Bu Kanun hükümlerine aykırı olduğu tespit edilen kişisel veriler derhâl silinir, yok edilir veya anonim hâle getirilir. Ancak bu Kanunun yayımı tarihinden önce hukuka uygun olarak alınmış rızalar, bir yıl içinde aksine bir irade beyanında bulunulmaması hâlinde, bu Kanuna uygun kabul edilir.” Düzenlemesi getirilmiştir.
Yukarıdaki maddeler ışığında, gerçek ve tüzel kişilerce 6563 sayılı kanun ile getirilen düzenlemeye uygun olarak alınmış olan rızalar sadece ilgili iletişim kanalıyla ticari ileti gönderilebilmesi için zorunlu olan veriler açısından kanunun yayım tarihinden önce hukuka uygun olarak alınmış rıza olarak kabul edilmelidir ve geçici madde 1/3 fıkrası gereğince bir yıl içerisinde aksine bir irade beyanında bulunulmaması durumunda kanuna uygun kabul edilmelidir.
Bu yazı ilk olarak 9 Nisan 2019 tarihinde LinkedIn’de yayımlanmıştır: Kişisel Verilerin Korunması Mevzuatı ve Elektronik Ticaretin Düzenlenmesi ile İlgili Mevzuat (İzinli Pazarlama)
Şeytan ayrıntıda gizlidir sözünün, anlamını en net bulduğu yerlerden birisi ticari sözleşmelerdir. Ticari ilişkiler genellikle başlangıçta çok emin ve umutlu şekilde başlar. Şirketler karşı tarafa güvenmiyor görüntüsü yaratmamak, görüşmeleri en hızlı şekilde sonuçlandırmak ve müşteri kaybetmemek telaşıyla genellikle ya yazılı sözleşme yapmaz, ya da karşı tarafın sunduğu sözleşmeyi çok da incelemeden imzalarlar. Bir süre ilişki çok uyumlu ve kârlı bir şekilde devam eder. Belki de hiçbir zaman sorun yaşanmaz. Ama ticaret mahkemelerindeki dava yığılmasına bakıldığında maalesef sorun yaşanması ihtimalinin o kadar da düşük olmadığını görebiliriz.
Özellikle kriz dönemlerinde, şirket yönetiminde değişiklik yaşandığında veya şirketin mali durumu kötüye gitmeye başladığında ilk akla gelen tedbirlerden birisi mevcut borçları ötelemek, yerine getirilmesi gereken taahhütlerde kaçmanın veya en azında mümkün olduğunca geç yerine getirmenin yollarını aramaktır. Bu noktada da ilk yapılacak iş sözleşmeleri yeniden ve çıkarlara uygun olarak “yorumlamak” olacaktır. Sonuç şirketler arası uzun tartışmalar hatta davalar ve önemli miktarda para, vakit ve iş gücü kaybıdır.
Bu istenmeyen durumları önlemek için yapılması gereken ticari ilişkilerin kuruluş aşamasında ileride sorun yaratabilecek tüm konuları düşünüp gerekli tedbirleri almaktır. En önemlisi de iyi hazırlanmış, yoruma gerek duyulmayacak ve şirketin menfaatlerini en iyi şekilde koruyacak bir sözleşme hazırlanmasıdır. Bunun için dikkat edilmesi gereken temel birkaç nokta şunlardır:
Yazılı sözleşme yapmak şart mıdır?
Hem evet hem de hayır. Kural olarak kamu hukukunu ilgilendiren, devletin kayıt altına almak istediği konulara ilişkin sınırlı sayıdaki sözleşmeler dışında ticari sözleşmeler için yazılılık şartı yoktur. Sözleşme konusu işin büyüklüğü de bu açıdan önemli değildir. Ancak burada en önemli nokta ispat konusudur. Yazılı bir sözleşme yapılmış olmaması durumunda şirketler arasındaki ilişki tarafların resmi defterleri, diğer kayıtlar, yemin, bilirkişi incelemesi, yerinde inceleme gibi deliller inceleme konusu yapılacak ve bunlar ışığında tarafların gerçekte ne şekilde anlaşmış olacakları belirlenmeye çalışılacaktır. Bununun da ne kadar zaman ve emek kaybına yol açacağı açıktır.
Sözleşmede kimin imzası bulunmalı?
Bir sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirmek istemeyen şirketin ilk deneyeceği yol sözleşmenin şirketlerini bağlamayacağını iddia etmek olacaktır. Bu iddianın önünü başlangıçta kesmek için yapılacak şey ise gayet basittir. Sözleşme aşamasında şirketin imza sirkülerini istemek ve sözleşmeyi imzalayan kişinin yetkisini kontrol etmek. Özellikle büyük ölçekli sözleşmelerde yetkinin miktar ve konu açısından sınırlarını da kontrol etmek gerekir. Bazı büyük şirketlerde üst yönetimin küçük ve orta ölçekli bazı şirketlerde şirket sahibinin bile imza yetkisi olmaması uygulamada çok sık karşılaşılan bir durumdur. Böyle bir sözleşmede anlaşmazlık yaşanıp bu anlaşmazlığın mahkemeye taşınması durumunda her açıdan haklı olan tarafın karşı tarafın sözleşmenin şirketi bağlamayacağı iddiası nedeni ile davayı kaybetmesi ihtimali vardır. Sonuç olumlu olsa bile en az bir – bir buçuk yıl sürecek bir mahkeme evresi yaşanacaktır.
Sözleşmede hangi hususlar yer almalı?
Bu sorunun cevabını sözleşme konusu ticari faaliyetin sorumluları ve hukukçular birlikte belirlemelidirler. Çünkü ne bir hukukçu tek başına yapılacak işin ayrıntılarını belirleyebilir, ne de hukukçu olmayan birisi sözleşmedeki hukuki riskleri belirleyebilir. En pratik yol, konunun sorumlusunun karşı tarafın hangi hareketlerinde ne tür sorunlar yaşanabileceğini bir liste halinde hazırlayarak hukukçuya iletmesidir. Hukukçu bu listeyi sözleşme formatına sokacak, olası riskleri ortadan kaldıracak veya gerçekleşmeleri halinde şirketin zararını giderecek formülleri bularak sözleşmeye son halini verecektir.
Sözleşmede hangi hususlar yer almamalı?
Bu konuda iki önemli nokta vardır. Birincisi sözleşmelerin kanunların emredici kurallarına aykırı olamayacağı ve taraflar arasında yapılan sözleşme ile taraflardan birisinin veya her ikisinin birden yükümlüklerini kaldıramayacağıdır. Örneğin hemen hemen her taşeron sözleşmesinde yer alan üst işverenin taşeronun işçilerinin prim ve maaşlarından sorumlu olmayacağı kaydı veya birçok satış sözleşmede yer alan taraflardan birisinin sözleşmeyi tek taraflı olarak derhal ve hiçbir sebep göstermeksizin feshedebileceği ve bu durumun karşı taraf lehine tazminata yol açmayacağı hükmü kanuna aykırılık nedeni ile iptal edilebilecek hükümlerdir. Bu hükümlerin sözleşmede yer alması sözleşmenin geçerliliğini etkilemez, ancak planlama yapılırken anlaşmazlık halinde iptal edilebilecekleri göz önünde tutulmalıdır.
İkinci önemli nokta sözleşme görüşmeleri sırasında şirketler arasındaki ilişkinin bozulması endişesi ile ileride şirketi zor durumda bırakacak taahhütler özellikle de ağır cezai şartlar ve benzer yaptırımlar kabul edilmemelidir. Bu tür şartlar her ne kadar her sözleşmeye konan standart şartlar, zaten kullanılmayacak maddeler olarak tanımlansa da, anlaşmazlık halinde sözlü olarak verilen bu taahhütler unutulacak ve taraflar mümkün olan her türlü kozu kullanmaya çalışabileceklerdir.
Kısacası, sözleşmelerin dikkatli hazırlanması ve yürütülmesi, şirket faaliyet konusuna ilişkin olan ve sürekli yapılan sözleşmeler için standart sözleşme metinleri hazırlanması ve bunların mevzuat değişikliklerine göre yenilenmesi tüm bu sorunları önleyip şirket çalışan ve yöneticilerinin asıl işlerine yoğunlaşmalarına olanak sağlayacaktır.
Bu yazı ilk olarak 2 Temmuz 2018 tarihinde LinkedIn’de yayımlanmıştır: Ticari Sözleşmelerdeki Satır Arası Tuzakları ve Bunlardan Kaçış Yolları
