MÜCBİR SEBEP, İMKANSIZLIK ve UYARLAMA

Temel hukuk kavramlarının ve bunlara ilişkin teorik ve doktrinel bilginin öğretilmesi hukuk fakültelerinde öğrenciler tarafından hep eleştirilen hatta şikayet edilen bir konudur. Öğrenciler genelde bu tür dersleri gereksiz, fazla detaycı bulur ve eğitim sistemini “mezun oldum ama ne yapacağım konusunda hiçbir bilgim yok, en basit dilekçeyi bile yazmayı öğretmediler” ve “artık ticari hayat dijital ürünler ve elektronik sözleşmeler üzerinden yürüyor ama bize hala sözleşme nasıl kurulur, teslim nasıl yapılır o anlatılıyor” şikayetlerini sıralıyorlar.

Bu eleştiri ve endişelerin samimi olduğuna eminim, ilk mezun olduğumda aynı şeyleri düşünüyor ve hissediyordum çünkü. Ancak akademik kariyer yapıp bir alanda uzlaşmaya başlayınca ve daha uzmanlık gerektiren alanlarda yoğunlaşmaya başlayınca bu tür düşüncelerin doğru olmadığını anlamaya başladım.

Tüm uzmanlık alanlarında olduğu gibi, hukukta da temel ilkeleri, kavramları ve “nosyonu” bilmediğiniz sürece o alanda sorunlara çözüm üreten, var olanı bir adım ileri götüren bir uzman olmak mümkün değildir. Bu şekilde ancak tüm süreç başkalarınca planlandığı şekilde devam ederken günlük işleri yürüten,  bir uygulayıcı olunabilir. Sorun çıktığı veya bir değişiklik olduğu anda kişi ne yapacağını şaşıracaktır.

Son günlerde ortaya çıkan Corona virüs salgını üzerine bazı hukuki kavramlar çokça anılmaya başlandı. Bunların birisi de “mücbir sebep”.  Ayrıca bu kavram çerçevesinde sözleşmesel edimlerin ifa edilip edilmeyeceği, edimde değişiklik yapılması gerekip gerekmediği gibi tartışmalar da yürütülüyor. Bu yazıda öncelikle temel kavramları açıklayıp, sonrasında önümüzdeki soruna bu kavramları ve bunlara bağlı düzenlemeleri uygulamaya çalışacağım.

Kelime anlamı, etimoloji

Mücbir sebep force majör, act of god, zorlayıcı nedenler vb. isimlerle anılan bir kavramdır.  Etimolojik olarak incelediğinizde Fransızca kökenli olan bu söz öbeği Türkçe’ye “üstün kuvvet” olarak çevrilebilir.  İngilizce’de kullanılan “act of god” ifadesi de bunun bir benzeri olan ve fakat tam olarak aynı olmayan bir ifadedir. Temel fark olarak “act of god” ifadesi tanrıdan gelen sel, deprem vb. gibi doğa olaylarını ifade ederken force majör ifadesi bunların yanında kamu erkinden gelen sınırların kapatılması, ambargo, sokağa çıkma yasağı gibi durumları da içermektedir.  Türkiye’de sıkça kullanılan mücbir sebep ifadesinde geçen mücbir kelimesi zorlayıcı anlamına gelmektedir. Dolayısıyla bu ifade anlam ve kapsam olarak force majör ifadesine daha yakındır.

Mücbir sebep kanunlarımızda düzenlenmiş midir?

Borçlar Kanunu’nunda mücbir sebep ifadesi 4 farklı yerde kullanılmakla birlikte bir tanım yapılmamış, alım satım, kira ve konaklama yeri işletilmesine ilişkin özel hükümlerde mücbir sebebin varlığının sonuçları düzenlenmiştir.

Borçlar Kanunu her ne kadar mücbir sebebi tanımlamamışsa da, edimlerin ifasının imkansızlığını düzenlemiştir ve bu düzenleme mücbir sebebin Borçlar Kanunu’ndaki karşılığını oluşturmaktadır.

Borçlar Kanunu’nda ifanın imkansızlığı ne şekilde düzenlenmiştir?

Borçlar Kanunu 136. Madde “Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır. Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür.” Düzenlemesini getirmiştir.

Bu düzenlemeye bakıldığında borcun ifası borçludan kaynaklanmayan bir nedenle imkansız hale gelirse borçlu borçtan kurtulacak, karşı edimi isteme hakkını kaybedecek, daha önceden almış ise sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre iade edecektir.

Virüs salgını tüm edimlerin ifasını imkansız hale getirmiş midir?

Madde düzenlemesine bakıldığında öncelikle imkansızlığın varlığı ve bu imkansızlığın objektif imkansızlık olması gerektiği yani aynı koşullardaki herkes için imkansız olması gerektiği görülecektir. Ayrıca imkansızlığın borçludan kaynaklanan bir nedenden kaynaklanmaması gerekir. Örneğin bir sanatçının şahsen ifa etmesi gereken sahneye çıkma borcunu corona virüs kapmış olması nedeniyle ifa edememesi imkansızlık olarak kabul edilecektir. Aynı şekilde sokağa çıkma yasağı ilan edilen bölgelerde fiziksel teslimi gerektiren borçların ifası da imkansız olacak, örnekteki sanatçı veya satıcı ifadan kurtulacak ve ücret talep edemeyecek, peşin almış olduğu ücreti iade edecektir.

Bu bağlamda örneğin herhangi bir para borcunun ödenmesinin imkansızlığından bahsedilemeyecektir. Çünkü para ödemek imkansız hale gelmemiştir. Aynı şekilde çok konuşulan bir konu olarak kira borçlarının ödenmemesi açısından virüs salgınının “mücbir sebep” olarak kabul edilemeyeceği açıktır.

Borçlar Kanunu’nda virüs salgını nedeniyle sözleşmelerin ifasında değişiklik yapılmasını gerektiren bir düzenleme var mıdır?

Evet. Borçlar Kanunu’nun 138. Maddesi “Sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum, borçludan kaynaklanmayan bir sebeple ortaya çıkar ve sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirir ve borçlu da borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olursa borçlu, hâkimden sözleşmenin yeni koşullara uyarlanmasını isteme, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Sürekli edimli sözleşmelerde borçlu, kural olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanır.”  Düzenlemesini getirmiştir.

Maddeye bakıldığında ifanın aşırı ölçüde güçleşmesi imkansızlık ile aynı sonucu doğuracak bir düzenleme yapılmadığı, ifa güçlüğünün borçlunun doğrudan ifa yükümlülüğünden kurtulması sonucunu doğurmayacağı görülecektir. İmkansızlıkta ifa yükümlülüğü ortadan kalkmaktayken, aşırı güçleşmede borçlunun ifa yükümlülüğünden kurtulması mahkeme kararı ile mümkündür. Dolayısıyla borçlu borcun ifasının kendisi açısından aşırı güçleştiğinin tespiti ve sözleşmenin uyarlanmasını mahkemeden isteme hakkına sahip olacaktır. Yani bu uyarlama hakimin takdiri üzerine ve mahkeme kararı ile olacaktır.  Maddenin metninden sözleşmeden dönme için bir mahkeme kararı gerekmediği anlaşılmaktadır. Ancak bu durumda da uygulamada alacaklının dönmenin haksızlığının tespiti ve zararının karşılanması talebi le mahkemeye başvurması nedeni ile bir çok konu yine yargı önüne gidecektir.

Corana salgını ile ilgili bir örnek vermek gerekirse aylık 30000TL ile bir kafeterya kiralamış olan kişi salgın nedeni ile kirasını ödemekten yani borcunu ifa yükümlülüğünden kurtulamayacaktır. Ancak mahkemeye başvurarak sözleşmenin ifası sırasında öngörülemeyen salgın nedeni ile hiç para kazanamazken kira ödemesinin kendisi için aşırı güçleştiğini iddia edecek, bu iddiasının mahkemece kabul edilmesi üzerine kira miktarının uyarlanmasına karar verilecektir. Kira sözleşmesi sürekli edimli bir sözleşme olduğundan kiracı fesih hakkını da kullanabilecektir. Fesih bildirimi tek taraflı bir bildirimdir ve karşı tarafın kabulünü gerektirmez. Dolayısıyla fesih iradesinin bildirilmesi ile sonuç doğurur. Burada kiracı açısından risk, kiralayanın feshin haksızlığı nedeni ile dava açarak bu davada haksızlığı ispat etmesi durumunda haksız fesihten kaynaklanan zararı tazmin etmekle yükümlü olma ihtimalidir.

Uygulamada yapılabilecek en uygun hareket bu konuda yargıya gitmeden önce tarafların aralarında uzlaşarak uyarlama protokolleri yapmaları olacaktır. Mahkemelerin acil işler dışında çalışmadığı ve durum normale döndükten sonra da zaten çok yoğun olan mahkemelerin iş yoğunluğunun verilen ara nedeniyle birkaç katına çıkacağı açık olduğundan açılacak bir uyarlama davasının iyi tahminle birkaç yıldan önce kesin hükme bağlanamayacağı açıktır. Bu durum borçlu açısından henüz hüküm kurulmadığı ancak icra faaliyetlerinin başladığı aşamada cebri icra ile karşı karşıya kalma riskine yol açacaktır. Alacaklı açısından da dava geç de olsa hükme bağlandığında talep tarihinden itibaren faiz işletileceğinden ilk aşamada uzlaşmamak zarara yol açabilecektir.

Uzlaşmanın emredici bir şekil şartı olmamakla birlikte, sözleşmelerden kaynaklanan borçların ifası açısından sözleşmede yapılacak değişikliklerin sözleşmenin tabii olduğu şekilde yapılması gerekeceğinden sözleşmede yapılacak değişikliklerin de aynı şekilde yapılması gerekecektir. Sosyal izolasyon tedbirleri nedeni ile ıslak imza almak zorlaştığından bu işlemler sırasında KEP (kayıtlıu ıelektronik posta) ve e – imza ile sözleşme yapılmasının bu dönemde çok faydalı olacağı açıktır. Ayrıca uyarlama konusunda uzlaşamayan veya uzlaşmaya uyulmamasından korkan ve bu nedenle uzlaşmalarının icrası mümkün kesin hüküm  kuvvetinde olmasını isteyenler bu süreçte ihtiyari arabuluculuk kurumunda da başvurabilirler. Arabulucuların düzenleyeceği uzlaşma metni mahkeme ilamı kuvvetinde olacağından bu uzlaşmaya uyulmaması durumunda bir daha mahkemeye başvurmadan icraya konulması mümkün olacaktır.