İŞÇİ (YAZILIMCI) KİRALAMA SÖZLEŞMELERİ

İşçi  kiralanması geçtiğimiz dönemde en çok tartışılan konulardan birisi oldu. Kimileri tarafından modern kölelik ve insan haklarına aykırı bir çalışma biçimi olarak görülmesine rağmen, özellikle bilişim sektöründe bu çalışma biçimi önemli ölçüde rağbet gördü. Bu ayki yazımda, aslında çok da yeni bir fikir olmayan, ancak yasada yapılan son değişikliklerle tekrar gündeme gelerek yeni bir konuymuşçasına tartışmaya açılan bu konuyu incelemek istiyorum.

Konunun tarihsel gelişimi

Yasal düzenlemenin gerekçelerinde de belirtilmiş olduğu gibi, işçi kiralamaya ilişkin sözleşmeler uygulamada yıllardır farklı isimler altında ve farklı kurgularla yapılmaktadır. Konu ile ilgili hiçbir yasal düzenlemenin olmadığı yıllarda, özellikle yazılım ve danışmanlık sektörlerinde ve nitelikli iş gücü gerektiren işler için hizmet sözleşmesi, danışmanlık sözleşmesi, know-how sözleşmesi ve benzeri isimlerle ve bir şirketin bir diğer şirkete belirli bir çalışanını görevlendirerek hizmet sunması kurgusu ile bu tür iş ilişkileri sağlanmaktaydı. Aynı şekilde temizlik, nakliye ve benzeri niteliksiz iş gücü gerektiren işlerde ise hizmet taahhüdü, hizmet yükleniciliği veya taşeronluk isimleri altında benzer ilişkiler düzenlenmeye çalışılmakta idi. Ancak tüm bu ilişkilerde sözleşmelerde sadece iki şirket taraf olmakta, işçiler ile bağlı oldukları işverenin sözleşme yapmış olduğu ve işyerinde çalıştıkları işveren arasında hiçbir hukuki bağ bulunmamakta idi. İş yerinde çalışılan işveren sadece üst işveren sıfatı ile kanundan kaynaklanan yükümlülükleri ile işçiye karşı tek taraflı olarak sorumlu idi.

Daha sonra İş Kanunu’nun 7. Maddesinde yapılan değişiklik ile “geçici iş ilişkisi” düzenlendi. Ancak bu düzenlemede geçici iş ilişkisi ile işverenin bir işçiyi sadece holding bünyesi içinde veya aynı şirketler topluluğuna bağlı başka bir işyerinde veya yapmakta olduğu işe benzer işlerde çalıştırılması koşuluyla başka bir işverene iş görme edimini yerine getirmek üzere geçici olarak devretmesine olanak tanımakta idi. İşçinin holding bünyesi veya şirketler topluluğu dışında bir şirkete kiralanması durumunda yapmakta olduğu işten farklı bir işte çalıştırılmasına olanak verilmemekte idi.  Örneğin bir yazılım geliştirme uzmanı holding veya şirketler grubu bünyesinde proje yöneticisi veya satış sorumlusu olarak çalıştırılabilirken, farklı bir şirkete ancak yine yazılım geliştirme uzmanı sıfatı ile kiralanabilmekte idi.

26/06/2009 tarihinde yasalaşan “İş Kanunu, İşsizlik Sigortası Kanunu Ve Sosyal Sigortalar Ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile yürürlükte olan İş Kanunu’nun 7. Maddesi değiştirilmiş, Türkiye İş Kurumu tarafından yetkilendirilecek olan özel istihdam kurumlarına kendisi ile iş sözleşmesi akdetmiş olan işçinin sözleşmesini, geçici işgücü talebini karşılamak üzere bir başka işverene devretmesi imkanı getirilmiştir.

Son düzenleme ile getirilen yenilikler

Konuyu daha açık bir şekilde ifade etmek gerekirse, kurum tarafından yetkilendirilecek olan özel istihdam kurumu, çalışanla bir iş sözleşmesi yapacak ve bu çalışanın iş Kanunu anlamında işvereni statüsünü kazanacaktır. Ancak, özel istihdam kurumu işçisinin bu sözleşmesini süreli olarak bir başka şirkete devretme hakkına sahip olacaktır.

Yasa belirli bazı kısıtlamalar da getirmiştir. Bunlardan en önemlisi çalıştırılan geçici işçilerin sayısının işletmedeki tüm işçilerin sayısının dörtte birinden fazla olamayacağıdır. Ayrıca aynı işçi için aynı işverenle toplamda 18 aydan daha uzun süreli iş sözleşmesi yapılması da yasaklanmıştır. Bu sınırlamalarla getirilmek istenen, işçi temsilcilerinin de sürekli olarak belirtmekte oldukları geçici iş gücü temininin var olan klasik anlamdaki iş akdinin önüne geçmesi tehlikesidir.

Düzenlemeye getirilen eleştiriler ve çalışan aleyhine kötüye kullanılabilecek yönleri

İşçilerin kiralanmış oldukları işverenin işyerinde yani çalışmakta oldukları işyerinde grev haklarının olmaması, bu işyerinin işçilerinin toplu sözleşme ile kazanmış oldukları haklardan faydalanamayacak olmaları, kıdem ve ihbar tazminatı, iş kazası sorumluluğu gibi konularda işyerinde çalışmakta oldukları işveren ile değil özel istihdam kurumu ile muhatap olmaları düzenlemenin haklı olarak eleştirilen ve işçi aleyhine olan hükümleri. Ama özellikle bilişim sektörü göz önüne alındığında kısa dönemli işçi ihtiyacının önemli seviyede olduğu da ortada. Aslında sorunun temeli bu tür sözleşmelere taraf olacak çalışanların mutlaka belirli ve özel bir konuda uzmanlaşmış elemanlar olmaları gereği. Aksi halde yasa niteliksiz işçilerin sendikal haklarını ve diğer haklarını ellerinden almak için kötüye kullanılmaya çok müsait.

Düzenlemenin işverene avantaj sağlayan yönleri

Yasanın kötüye kullanılmaya müsaitliğine ilişkin çekinceleri bir yana bırakarak işverene getirmiş oldukları incelendiğinde özellikle çok özel bazı konularda kısa dönemler için nitelikli eleman ihtiyacı içerisinde olan firmalar için çok rahatlatıcı bir çözüm olduğu ortada. Örneğin bir yıl sürecek bir proje için mobil teknolojiler konusunda uzman bir yazılımcıya ihtiyaç duyan, ancak ana faaliyet konusu bu olmadığından proje bittikten sonra bu çalışanı istihdam etmek istemeyen bir şirket için bu niteliklerde bir elemanı kiralamak çok avantajlı olacaktır.

• Geçici iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçiler iş kanununda belirli yükümlülükler (örneğin işyeri hekimi bulundurma, eski hükümlü veya engelli işçi çalıştırma gibi) açısından işyerinde çalışan işçi sayısının hesaplanmasında dikkate alınmazlar
• Geçici iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi ile çalıştıran işveren arasında bir iş akdi yoktur. Dolayısıyla işverenin hem iş akdinin haksız feshinden doğabilecek yükümlülükler, hem bildirim sürelerine uyma, hem de kıdem ve ihbar tazminatı yükümlülükleri olmayacaktır.

Tarafların yükümlülükleri

Geçici iş ilişkisinde yükümlülükler incelendiğinde işçinin ücretine ve sigorta primlerine ilişkin yükümlülüğün asıl işveren ile işyerinde çalışılan işveren tarafından müteselsilen yüklenildiği görülmektedir. Yani işçinin ücret ve primlerinden her iki işveren de sorumludur ve işçi veya Sosyal Güvenlik Kurumu iki işverenden herhangi birisine başvurma hakkına sahiptir. İş kazaları açısından ise benzer şekilde her iki işveren müteselsilen sorumludur. Ayrıca işyerinde çalışılan işveren işçiyi olası risklere karşı bilgilendirmekle, eğitmekle ve gerekli iş güvenliği tedbirlerini almakla yükümlüdür.

Geçici iş ilişkisinde işçi, asıl işverenine karşı yerine getirmesi gereken yükümlülükleri ne ise, geçici iş ilişkisi kurduğu işverenine karşı da aynen bu yükümlülükleri yerine getirmekle yükümlüdür. İşçinin iş görme borcunu geçici olarak yerine getirmekle sorumlu olduğu ödünç alan işveren işçinin işyerinde veya iş ile ilgili bir kusuru sebebiyle verdiği zararlardan doğrudan işçiyi sorumlu tutar. İşçinin Kanundan ve sözleşmeden doğan iş edimini bizzat, özenle ve sadakatle yerine getirme borçları, kendisiyle geçici iş ilişkisi kurulan işverene karşıda devam eder.

Bu nedenle, işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan halleri ve benzerleri ödünç alan ve ödünç verene iş akdini haklı sebeple derhal fesih hakkı verir. İşverenin de ücret ödeme ve gözetme borçlarını yerine getirmemesi ve ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan halleri de işçiye haklı sebeple derhal fesih hakkı verir.

Geçici iş sözleşmesinin şartları

İşverenin işçisini geçici süreli olarak bir başka işverene devredebilmesi (kiralaması) için işçi ile yapmış olduğu yazılı sözleşmede işçinin bu duruma açıkça izin vermiş olması gerekmektedir. Ayrıca, gerek işçi ile esas işveren arasında, gerekse esas işveren ile kiralayan işveren arasında yapılacak olan sözleşmelerin geçerli olmaları için yazılı olarak yapılmaları gerekmektedir. Bu sözleşmeler altı aydan uzun süreli olarak yapılamazlar ve gerekli hallerde aynı işçi için aynı işyeri ile en fazla iki defaya mahsus olarak yenilenebilirler. Yenilenen her geçici iş ilişkisinde işçinin rızasını almak şarttır. Tarafların rızası olsa bile iki defadan fazla yenileme mümkün değildir. Azami sürenin aşılması durumunda, geçici iş ilişkisi hükümleri uygulanmaz, işçi ile kiralayan işveren arasındaki iş ilişkisi süresiz iş sözleşmesi ile kurulan iş ilişkisine dönüşür.

Geçici iş ilişkisi kurulan sürenin dolması durumunda kendiliğinden sona erer. Tarafların birbirine herhangi bir bildirimde bulunması gerekmez. Taraflar anlaşarak, belirlenen süreden önce de geçici iş ilişkisini sona erdirebilirler.